No Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) deste ano, foi aprovado o Enunciado 786, com a seguinte redação:

“(arts. 1.030, IV e V, “c”, 1.036, §1º, 1.040, II, e 1.041) Após juízo de retratação negativo, mantido o acórdão do tribunal de origem contrário a entendimento em regime de repercussão geral e/ou repetitivo, o recurso especial e/ou extraordinário admissível deve ser remetido ao respectivo tribunal superior como representativo da controvérsia.”

A ideia proposta no enunciado é sofisticada, foi aprovada por unanimidade pela plenária do FPPC (assim como todos os outros enunciados aprovados) e procura apresentar solução para o isolamento do acesso aos tribunais superiores decorrente de decisão proferida em precedente qualificado.

O contexto do enunciado pode ser assim descrito: há decisão proferida em acórdão. Após, e dentro do prazo, há recurso especial interposto contra o acórdão. O recurso é encaminhado para a admissibilidade. Nessa fase, o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido aplica o artigo 1.030, II, encaminhando o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação (possível divergência do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos).

Após, há juízo de retratação negativo, devendo-se aplicar o disposto no artigo 1.030, V, “c”. Diante do caso, a proposta do Enunciado 786 do FPPC é aplicar o disposto no artigo 1.041: “Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do artigo 1.036, § 1º”.

O disposto no artigo 1.036, § 1º, por sua vez, afirma: “§ 1º. O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso”.

Cito os dispositivos legais, pois, para compreender o tema, talvez seja necessário — e recomendável — proceder à leitura do texto legal positivado.

Spacca

Pois bem. No caso relatado, há uma possível identificação de aplicação incorreta pelo “presidente ou pelo vice-presidente do tribunal recorrido” na primeira fase de admissibilidade do recurso especial. Identifica o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido possível violação de precedente qualificado, encaminhando, assim, o processo para eventual retratação (CPC, artigo 1.030, II, b). Contudo, há ausência de retratação, ou seja, a decisão é mantida. Identificada a possível violação ao precedente qualificado, questiona-se: o que fazer? Aplicar o disposto no artigo 1.041, que, por sua vez, remete ao artigo 1.036, § 1º.

Uma negativa de retratação isolada deve ser alicada nos termos do artigo 1.030, V, “c”. Todavia, se houver multiplicidade de recursos, deve-se aplicar, conjuntamente, pelos presidentes ou vice-presidentes, os artigos 1.041 e 1.036, § 1º.

Qual a importância do enunciado?

Após o trânsito em julgado do precedente qualificado formado em regime de julgamento de recursos repetitivos e de repercussão geral, não há mais possibilidade, por meio recursal, pelo interessado, em recurso ou processo futuro, de questionar a aplicação do entendimento ali firmado. Nesses casos, aplica-se o artigo 1.030, § 2º e, sendo o recurso cabível o agravo interno, novas discussões ou questionamentos acerca da correta ou incorreta aplicação do precedente não mais são apreciados pelos tribunais superiores (já escrevemos sobre o tema, indicando um possível engessamento do direito).

Diga-se, inclusive, que, com a aplicação do entendimento firmado pelo STJ na Reclamação nº 36.476, o acesso ao STJ ficou significativamente restrito após a formação dessas espécies decisórias.

Como o precedente é “isolado” e deve ser aplicado no primeiro grau e nos tribunais, aplicações incorretas podem ocorrer — seja por distinção inadequada, por tentativa de superação antecipada ou mesmo por legítima interpretação do precedente qualificado, que, na análise do presidente ou do vice-presidente do tribunal, possa estar em desconformidade com a sistemática de recursos repetitivos ou de repercussão geral.

Identificando, portanto, o presidente ou o vice-presidente do tribunal, após negativa de retratação, poderá, diante desse fato, no exame de admissibilidade do recurso especial ou do recurso extraordinário, aplicar os artigos 1.041 e 1.036, § 1º, e, no STJ, por exemplo, o recurso será cadastrado como representativo de controvérsia, com a sigla RRC.

Engessamento do Direito

A dificuldade criada pelo isolamento, nos tribunais, desses processos, com a aplicação do artigo 1.030, § 2º, pode ser identificada em pedidos de retratação negativos que, ao chegarem aos tribunais superiores como RRC, por exemplo, exigirão do órgão julgador a análise de circunstâncias relevantes, tais como: (1) existência de aplicação equivocada de precedentes qualificados; (2) divergências interpretativas decorrentes dos precedentes, demandando eventual afetação para julgamento adequado; (3) possível necessidade de superação do precedente; (4) eventual superação antecipada do precedente pelo tribunal, hipótese em que o tribunal superior deverá se manifestar, recusando-a ou afetando o caso para essa finalidade.

Já afirmamos, em outras publicações, que a aplicação do artigo 1.030, § 2º, pode gerar um possível engessamento do Direito, com séria restrição de instrumento recursal para o interessado discutir a aplicação (ou eventual superação) dos precedentes nos tribunais superiores. Talvez, nesse sentido, a sofisticada solução descrita pelo Enunciado 786 do FPPC seja digna de elogios.

Destaca-se, porém, que essa solução não resolve integralmente a problemática da ausência de instrumento recursal para o interessado, pois, mesmo com a aplicação dos artigos 1.041 e 1.036, § 1º, permanece a necessidade de que o presidente ou o vice-presidente do tribunal adote entendimento favorável ao encaminhamento ao tribunal superior, inexistindo, ainda, mecanismo processual que permita ao interessado, de forma independente, levar seu recurso aos tribunais superiores.